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这一点将最终决定能否落实客观真相,而客观真相则是作出符合客观实际和社会主义法权实质的正确判决的起码前提。
(二)知情同意权的合同化 为应对法律风险,医方必须洞悉制度原理,很好地适应现行法,适当地应用现行法。不过,足够的标准还未有一个明确的界定。
本文是在这一意义上理解法律父爱主义的,即法律父爱主义是公权力主体为了保护公民个体免受伤害,增进其利益或福利水平而作出的强行限制和干预,是政府对于公民的强制的爱。{12}同时不能否认的事实是,历史上早已出现少数行为不良的医生,医疗行业对利益的追逐也已不再是秘密。{4}学界在使用法律父权主义概念的时候,存在诸多歧义,有的将任何带有善意的法律行为都归结为家长主义,有的将带有善意和强制规定的法律都归结为父权主义式的,在概括意义上使用而不加细分,更多的是将其进行进一步的分类并予以细化。[日]植木哲:《医疗法律学》,冷罗生、陶芸、江涛等译,法律出版社2006年版,第133页。而从当事者视角,则能掌握制度运行的实际效果。
这种协调一致意味着,病人必须知情且必须服从医生的命令,以便医疗行为得以较好展开。信息处理与信息获取都成为难题。【关键词】法律经济学。
首先,这类疑难案件总归要通过法律界权加以解决,而不再能够推脱给市场。和μ意味着界权成本不能简单化约为交易成本。这一过程也可以看做是:法治以一个强权取代所有强权:权利至上。被错误低估的资源处置收益(β0-α0),是不进行法律界权或者说界权成本为零时的资源处置收益,恰好等于界权成本的影响权重(β2)与界权成本(γo)乘积的绝对值,即界权成本效应(β2γo )。
只是任何原则都必须警惕堕人全然抛开细致分析的思想偷懒(mental short-cut)。通过不同社会福利函数的构造和比较,可以从理论上揭示科斯定理及其推论的理论偏差,并且修正和重构法律经济学的界权原则。
但是,此时的科斯世界或韦伯世界已经不再是两条单薄纤细的向量线段[24],而是合在一起,共同构成了一个新的经济世界。[34] 洛克函数包含了对处置效率产生系统影响的两个基本变量:交易成本(C1)和界权成本(C2)。[3] 那么,要将界权成本纳入科斯框架,就必须在零交易成本假设之外,添加零界权成本假设。从单方世界到双方世界再到三方世界,经济学视野中的经济运行过程,就从最初的生产阶段,扩展到交易阶段,现在进一步扩展到了界权阶段。
同样,如果案件的耐心说理能够提高法院的公信力、从而有助于减少日后的无谓诉讼,那么法官的辨法析理即使看似投入了极高的界权成本,也仍然可能因为节省了交易成本而具有经济效率。[36]如果交易的最终收益低于这一租值,便是议价失败的无效率(库特)、租值消散(张五常)或者无谓损失(埃里克森)。摇摆观点的背后是他一以贯之的思考方法:所有替代方案都有成本。比如我在一篇文章中提到的,在美国有所谓诉由、政治问题、联邦制、不成熟和不相干等一系列解释规则帮助法官合理地根据情势需要选择或排斥特定案件,调整管辖范围。
仿佛不断施加对改革者和规则制定者的强制约束,终究可以解决违背社会福利的寻租行为。这同样符合我们的日常经验:忽略界权成本的结果是错估了交易成本对于经济效率的意义,错估了市场机制对于社会福利的影响,错估了市场本身的力量。
因此,解决这些问题的进路也自然而然沿袭了庇古主义传统,强调道德教育、纪律强化和惩罚威慑。[8]对科斯来说,法律就是这个三方世界中作为秩序基础的第三方—公共权威:市场的运转取决于国家的法律体制[9],因为不建立初始的权利界定,就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。
这个美丽新世界不是球体(global),也不是平面(flat)[25],而是一个循环(circular)。科斯定理虽然说服人们相信权利既定条件下的市场交易能够弥合私人和社会之间的成本分离,但却尚未摆脱权利未定情况下庇古问题的追问。这种局限反过来表明了,科斯定理及其推论的解释能力被无端夸大了。[39]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第473页。并且这种错估完全是因为忽视了法律界权及其与市场交易之间交互作用的结果。无论是新制度经济学将界权成本等同于交易成本,还是法律经济学无视或者忽视界权成本,都无助于甚至有碍于对法律界权经济影响的深入理解,最终难以正确把握制度选择的总体效率。
因而,对于个体而言,低估的资源处置收益(β2γ0)恰好可以度量行为主义法律经济学所谓的禀赋效应。Goodridge v. Dept. of Public Health, 798 N.E. 2d 941(Mass. 2003)。
但是就本文目的而言,特别是下文旨在例证的科斯定理及其推论的理论偏差,线性关系已经足以说明问题。初始位置的设定,是所有理论构建中最为重要的工作。
很容易据此得出交易成本和界权成本的权重之比(λ=-β2 C2/β1C1)。韦伯条件之于科斯定理的意义,就如同创世纪之于基督教,自然状态之于启蒙哲学和初始位置之于当代政治理论的意义一样。
但是,如果界权成本仍然高于交易收益,那就意味着原本的资源处置是无效率的,就不应当发生。市场以一个规则取代所有规则:价高者得。三个阶段划分的依据是三类资源处置机制:定序、定则和定价。[42]参见凌斌:法治的两条道路,载《中外法学》2007年第1期。
有待研究的问题必然很多,而且必将是开放性的,可能远远突破现有法律经济学的理论框架和研究方法。[7]而在经济过程的界权阶段,最低限度要求一个三方世界如果鲁宾逊和星期五在生产或交易中产生了争议,那么除了依靠暴力,就只能诉诸第三方的裁判。
而要真正对法律界权过程的上述问题有所理解和有所建树,依然应当遵循科斯方法,依然要从比较替代制度的总体社会福利出发。最终,所有制度都有待完善,而所有改革都会产生进步,成为当代中国人尤其是改革者的意识形态。
[23]权利替代强权,价格改变权利,这就是科斯定理。[53]这一方面意味着,除非现行制度已经最小化了界权成本,我们总是可能实现降低界权成本的制度改进。
[30]参见刘星:走向什么司法模型,载苏力主编:《法律与社会科学》(第二卷),法律出版社2007年版。归根结底,相比于庇古主义,科斯方法的平常而深刻之处在于,不是用理想来衡量现实,不是用优点来比较缺点,而是立足于当下处境,着眼于未来效果:更好的进路在于从实际情况出发开始我们的分析,以考察试图进行的制度改革的效果,并且尝试着判断新的处境究竟在总体上会比初始状况变得更好还是更差。这一比值是市场交易和权利界定两种资源处置方式之间的替代效率,也就是前文所说的市易和界权之间的消长关系。[43] 这并不意味着上述原则的欠缺,而是显示了原则本身的局限。
苟可以利民,不循其礼。两者的理论竞争不是在具体结论上的,而是两种研究进路的全面较量。
科斯偏差可以归结为三个主要类型:(1)忽视起始代价。相反,贯穿本文始终的核心思想,正是源自于科斯在批评庇古主义时提出的关于进路转变的真知灼见:当经济学家比较那些替代性社会安排时,适当的程序是去比较不同安排产生的总体社会产品。
也就是说,如果法律界权对于界权之后的市场交易并无显著影响,而自身的机会成本同样较低,那么法律界权只需要抽签或者掷骰子即可。正如现代绘画通过视角选择将三维物体二维化,学术研究也可以通过特定视角揭示三维世界的一个独特面向。